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保底条款效力再认识

发布时间: 2017-9-21 11:13:08 被阅览数: 111 次 作者:葛隆恩  来源: 湖北前锋律师事务所办公室

在我国,关于保底条款效力的规定,较早见于《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》,在该份解释中,明确提出联营中保底条款的概念、性质、效力。其对效力的意见为无效,而认为无效的理由有二,一是认为联营中保底条款违背联营的本质,联营应应当共担风险,共负盈亏;二是认为联营中的保底条款的存在,是借联营之名,行借贷之实,违反了企业间不得拆借资金的金融法规。2014年的《证券法》第144条规定,证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。此条规定也被视为保底条款无效的规定。

上述两个规定的存在,让我们很容易对所有的保底条款给出无效的结论。基于交易的类型并非仅只有联营与委托理财这两类这样一个基本的认识,且联营与委托理财中的保底条款并不因为有上述两个规定的存在而当然认定无效,有必要对保底条款的效力进行再认识。


一、关于联营合同中保底条款效力的认识。

虽然联营合同的司法解释至今仍然是有效的司法解释,且在大量的司法案例中被引用,但我们应当看到,这部司法解释出台是在将近二十年前的1990年,当下的中国民商法理论与彼时的中国民商法理论相比,已发生巨大的变化。自1999年合同法出台至今,合同自由原则、鼓励交易原则已深入人心,合同法的司法解释更是明确缩小了合同无效的范围,将合同法52条中的“违反法律行政法规强制性规定”无效的情形中的“强制性规定”解释为“违反法律行政法规强制规范中的效力性规范”,而对违反管理性规范的不再认定为无效。其后出台的关于民间借贷的司法解释,对于自然人之间、自然人与企业之间的借款,规定不超过年息24%均为有效(非法集资的除外),对于企业之间的拆借资金也不再一刀切地认为无效,而是区分是否以拆借为常业,对于非法集资、贷款转借等认定为无效,而对于为生产经营目的拆借资金不再以无效认定。因此,虽然对于联营合同司法解释至今仍然处理有效的状态,但依法律适用之规则,对于联营合同司法解释中关于保底条款无效的规定,应再作认识,不能一概予以适用。

1、联营的本质是什么?联营,顾名思义,就是联合经营。既为经营,就意味存在风险,无论是收益还是亏损均存在不确定性,因此对于联营各方而言,最应当恪守民商法中的公平原则,应当在联营各方中体现共担风险、共负盈亏,共担风险,共负盈亏为联营的本质。至于我们通常所认为联营还应当具有“共同投资、共同经营”的特征,我倒认为并非联营的本质。实践中,联营体的出资来源于联营一方的情形大量存在,在共同投资的情形下,一方承诺负担联营体的盈亏,但不参与经营的情形也并不少见,来自最高院的案例也已经突破“共同投资”、“共同经营”的限制,故不宜再将“共同投资”、“共同经营”作为联营有效无效认定的要件来加以看待。

2、联营中的“共负盈亏”可不可以保底?比如,双方约定,甲方只负担亏损的20%,但要分配盈利的50%,这样的约定是否无效?根据合同法第52条规定的合同无效的情形及合同法司法解释关于合同无效的限缩解释,这样的约定并非当然无效。从合同自由的原则上来讲,合同双方完全有权利对自己的事务作出妥善的安排,而且中外法学理论均认为,合同当事人对自己事务的安排才是真实意思的体现,是合同有效的核心要素。《公司法》第34条“股东按照实缴的出资比例分取红利,公司新增资本时,股东有权优先按实缴的出资比例认缴出资。但是全体股东约定不按照出资比例分配红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外”的规定,实际体现就是当事人意思自治的精神。因此,我个人认为,在维护“共负盈亏”这样一个大原则之下,再行约定保底应当认定为有效。

3、名为联营,实为借贷,不再当然认定为无效,已是共同的认识,对自然人而言是这样,对企业之间为生产经营需要而发生借贷也是这样。因此,联营合同司法解释中关于“名为联营、实为借贷”的合同应认定为无效意见,也无再行适用的空间。实际上后续出台的一系列司法解释如关于《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》对“名为联建,实为土地使用权转让的”、“名为合作开发,实为借贷”,只是规定按其实质的法律关系进行审理 ,未再对合同效力作出评价。又如民间借贷司法解释中对于名为买卖合同,实为借款合同的让与担保,也只规定按民间借贷法律关系进行审理,并没有规定借贷合同因此无效。


二、关于证券法144条的理解。

证券法144条规定:证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。在证券法之前的《关于证券公司受托投资业务的通知》第四条第11款也作了类似的规定:受托人(证券公司)不得向委托人承诺收益或分担损失。

对于这两个规定,按我们现在普遍把握的认定合同无效的依据,显然不会将证券法出台之前的来自证监会的规定作为认定合同有效或无效的依据,因为证监会的规定为部门规章,不是判断合同有效无效的标准。但对于证券法的规定,则应当认定为判断合同有效无效的标准和依据,原因在于证券法为法律,144条的规定为强制性规定,且显见为效力性规范。但是,我们能不能因为有此强制性的规范,而认定所有的委托理财中的保底条款均为无效呢?

1、证券法144条规范的对象是谁?从条文上来看,144条规范的对象为证券公司与客户。实际上,当下理财市场,高手如云,当然也有很多伪高手充斥其间,而这些很多并非证券公司员工,双方签订委托理财协议与证券公司无任何关系,要不要受144条的调整呢?有一种观点认为,根据法律举重明轻的规则,也要受到144条的调整。我个人认为,这是对于举重明轻规则的误解所致,举重明轻规则之适用,应当是重与轻之间存在当然的逻辑层次上的联系,如我们讲某个人可以举起100公斤的杠铃,那么这个人一定可以举起50公斤的杠铃,这就是举重明轻,100公斤与50公斤之间存在内在的逻辑层次与逻辑联系,而证券公司与理财高手之间并无这种联系。从立法意图上来看,之所以要规范证券公司的理财行为,而不将证券公司与其他的理财人员(单位)一起加以规范,是因为证券公司的存在,承担着维护证券金融市场秩序的重任,而其他理财人员法律并其并无此要求。从合同法关于合同效力规范来看,并无类推适用的规则存在,而根据民商法本质上属于私法、民商事活动本质上属于私法领域的活动的认识来讲,凡为法律不禁止即为民商事主体可以实施的。因此不能将证券法144条扩大到证券公司以外的人(单位)加以适用。

2、证券公司以外的理财人员与他人签订具有保底性质的理财协议效力认定的标准是什么?在委托理财协议中,通常会包含有保底性质的条款,这包括固定本息回报、保证本息最低回报、保证本金不受损失各损失填补承诺等类型。但通常也包括了利润分成、盈亏止点等内容。如果从公平的角度来考虑,理财人员只享受分成,对于亏损不负担,是不是也应列为无效的范围呢?从来没有人这么讲!固然证券市场风险显见,投机性质明显,但不能因此而导致公平原则的荒弃。作为一个理财人员,在接受委托之时,对于风险的认识应当明知,如何最稳健进行操作也是其当然应当思考的问题,如果任由其实施重大冒险,而不要求其对因此而发生亏损承担相应的责任,显然对于投资者而言是极端的不公平。因此,我个人认为,认定委托理财协议(证券公司以外的)效力仍然不应违背合同自由的原则,不能超出合同法52条的规定人为再行设定自以为是的合同效力认定标准。

三、联营、委托理财以外其他合同类型中保底条款的效力问题。

由于存在联营合同司法解释、证券法144条的规定,导致涉及有关联营合同中的保底条款、涉及委托理财中的保底条款多数被认定为无效,对于这两类合同中保底条款效力的识别标准前已述及,探究保底条款的效力似乎还应当放在一个更大的环境去考虑。因为除了这两类合同外,还存在大量这两类以外的合同,如合作开发合同,股权转让合同、技术转让合同等,在这些合同中也经常出现带有保底性质的条款。如在合作开发合同中,一方出地,一方出资建设,出地方收取固定收取回报(多数表现为得多少套房屋或多少现金),而对于亏损不承担责任;又如在股权转让合同中,一方出资收购另一方部分股权,但约定经过一定期限,另一方应以一定的价格回购。

1、对于合作开发合同中的保底条款,最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》重点突出了“名”为房地产合作开发合同,但双方“实际”上并不约定共同承担风险或共同分享利润,而是一方承担房地产开发的风险,另一方往往是收取固定收益,因而应按合作开发房地产合同的权利义务的性质确认合同的法律特性,不应一概定性为房地产合作开发合同。例如,第24条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险,只收取固定利益的,应当认定为土地使用权转让合同”,第25条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险,只分配固定数量房屋的,应当认定为房屋买卖合同”,第26条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险,只收取固定数额货币的,应当认定为借款合同”,第27条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险,只以租赁或者其他形式使用房屋的,应当认定为房屋租赁合同。”,来自于最高人民法院的规定还有民间借贷司法解释中关于让与担保的规定,也传达出相同与此相同的理念,即按真实的法律关系调整当事人之间的权利义务关系。而不是简单地认定为无效了事。从此处所提到的两个司法解释所体现的思路来讲,探究当事人的真实意思并依其真实意思对合同效力进行判断方为正道。

2、真意保留与虚伪表示。民法通则第58条第7项规定,以合法形式掩盖非法目的的民事行为无效。这一规定成为很长一段时间我们评价保底条款效力一把尺子。最高人民法院关于联营合同的司法解释中“名为联营、实为借贷”便有此种嫌疑。但我们应当看到,伪装的民事行为并不当然等同于以合法一些掩盖非法目的的民事行为,后者所指向的是以隐藏非法目的为构成的民事行为,而不是以隐藏另一法律行为为构成,如果隐藏的另一法律行为本身也为合法,则不应援引民法通则第58条第7项的规定来对其效力加以评价。我国的法律体系中没有明确规定真意保留概念,德国民法典117条规定,虚伪意思表示本身视为不存在,被隐藏的法律行为生效。对于双方当事人意思一致,均同意以另一种与真意不一致的方式来作为其交易的外观,仍然应当以当事人真实意思是否有效来作为判断合同效力的标准,这也是另一种揭开面纱的观念。这种观念在前述的合作开发司法解释、民间借贷司法解释的规定已有体现。


结语:保底条款效力的判断标准,应回到合同法52条及合同法司法解释的层面来加以分析,以是否违反效力性强制性规范为基本把握,而不能仅仅因为其为保底条款,而一律加以否定,对其均认定为无效。如此,将会背离合同自由与鼓励交易的原则。





 
 
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